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Por qué es problemático el proyecto de ley sobre garantías de la niñez


(Por Cristian Guerra H. | Abogado Magíster en Derecho) El Proyecto de Ley que busca crear un Sistema de Garantías de los Derechos de la Niñez –boletín 10.315-18, actualmente en segundo trámite constitucional– ha resultado desde sus inicios problemático, pues desde su primera versión hace convivir diversos elementos normativos, pero que no terminan de integrarse en un sistema ni conversar entre sí. Algunos de estos elementos son: autonomía progresiva (art. 7), derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (art. 8) y, definición del interés superior del niño (art. 10). El sentido común probablemente le ayude a inferir que la autonomía progresiva es aquella autonomía que el niño gradualmente va adquiriendo a medida que crece, hasta llegar a su plena independencia en su estado maduro. Sin embargo, para el Proyecto de ley autonomía progresiva no es exactamente eso, es más bien “ejercicio de derechos por sí mismo”. ¿Y cuáles derechos? Bueno, esencialmente los que establece el Proyecto, por ejemplo, el derecho del niño a difundir libremente sus opiniones, sin censura previa, desde una plataforma digital –derecho garantizado en el art. 22 del actual Proyecto–, o el derecho del niño a ejercer por sí mismo su derecho a una vida privada “y a mantener comunicaciones sin injerencias arbitrarias o ilegales” –derecho garantizado en el art. 25 del actual Proyecto–.


Así definida la autonomía progresiva, no es difícil avizorar la colisión de derechos que se producirán del reclamo del ejercicio de derechos, “por sí mismo”, de lo niños, y el derecho de los padres, por el otro, para educarlos preferentemente. Como ocurriría, por ejemplo, si los padres, en uso de su derecho preferente, decidieran retrasar o restringir al menor el acceso a ciertas plataformas digitales, ¿cuál se impondrá? ¿El derecho del niño a su vida privada y derecho a emitir libremente opiniones y difundirlas desde plataformas digitales, o el derecho preferente de los padres a educarlo? Entra entonces aquí a jugar el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, reconocido en el art. 8 del Proyecto. Pero otra vez, el sentido común seguramente le ayude a usted a inferir que el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos es aquel derecho que permite a los padres, con preferencia y sin intervención de terceros, guiar a sus hijos a su pleno desarrollo, y que opera como principio autoritativo suficiente de resolución de conflictos.

Sin embargo, para el Proyecto de ley, derecho preferente de los padres a educar a sus hijos no es exactamente eso, pues cuando lo define, no lo define como derecho, sino únicamente como responsabilidad de los padres, y no una “responsabilidad” para trazar un proyecto educacional privado de los hijos, sin otros limites sustantivos que los derivados del interés superior de éstos, sino que es una responsabilidad para “la guía y orientación en el ejercicio de los derechos reconocidos en esta ley” (art. 8 actual Proyecto). Es decir, la bajada del derecho preferente de los padres a educar a sus hijos –reconocido en el art. 19 N° 10 de nuestra actual Constitución-, de acuerdo al actual Proyecto es: Los padres tienen la responsabilidad de educar a sus hijos en el ejercicio de los derechos reconocidos en esta ley. Lo anterior equivale a suprimir la autoridad de los padres. Un totalitarismo democrático que lamentablemente ya se pone de moda y que les dice a los padres: “eduque a sus hijos, pero como yo, Estado, le digo”.


Un tercer elemento normativo que implementa el Proyecto, y que viene entonces a confirmar su impronta totalitaria, es la determinación del interés superior del niño. Para dejar bien establecido el punto, diré nuevamente que, probablemente, usted pensará que no hay nadie más idóneo para discernir lo mejor para un niño, que sus propios padres en el seno de la familia, especialmente si, como suele ser la norma general, estos son padres presentes y manifiestan especial cuidado por sus hijos. No obstante, esto no es entendido así por nuestros legisladores, pues, para el Proyecto, la determinación del interés superior del niño en el caso concreto lo define la autoridad administrativa en primer lugar, es decir, El Estado (art. 10). Por lo anterior, es que habiendo superado este Proyecto gran parte de su tramitación, y restando muy poco de su discusión en la comisión especial de infancia del senado, existen motivos reales para preocuparse y ocuparse. Ya es tiempo que el Proyecto recoja expresamente no solo la faz responsabilizadora del deber de los padres al educar a sus hijos, sino además la faz atributiva del derecho que los dota de autoridad, y se les reconozca, sin rodeos ni sofisticaciones, la más amplia libertad de educar responsablemente a sus hijos.